Hacienda se asegura no perder el IVA en los concursos de acreedores

En el marco de tramitación del Proyecto de Reforma de la Ley Concursal, el Ministerio de Hacienda ha introducido una modificación que le permitirá percibir el IVA de las ventas de inmuebles en los procedimientos concursales, percepción que con el actual marco legislativo difícilmente acababa llegando a las arcas de la Agencia Tributaria.
Las ventas de inmuebles que se llevan a cabo durante el procedimiento concursal están sujetas a IVA, siempre que se trate de inmuebles de nueva construcción. Por lo tanto, la situación impositiva es exactamente la misma que se produciría si no mediara concurso alguno. No obstante, el dinero que la concursada ingresa por esa venta, incluyendo el correspondiente al IVA, acaba destinándose a satisfacer los créditos contra la masa, es decir, aquéllos que se van generando con posterioridad a la declaración del concurso y entre los que se cuentan, precisamente, los gastos que éste genera.
La modificación que ahora plantea el Ministerio de Hacienda es un cambio en el sujeto pasivo del impuesto, que es a día de hoy el vendedor (la concursada), que percibe el IVA del comprador y está obligado a ingresarlo en la Agencia Tributaria, cosa que no acostumbra a hacer.
Con la propuesta de Hacienda, el sujeto pasivo del impuesto sería el comprador, quien ingresaría directamente ese IVA en la Agencia Tributaria sin que llegase a pasar en ningún momento por las manos de la concursada.

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La Ley del Juego amplía operadores y prevé una mayor recaudación fiscal

La Ley del Juego, cuya tramitación se sigue ahora en el Senado después de ser aprobada por la Comisión de Economía y Hacienda del Congreso el pasado 12 de abril, debería entrar en vigor antes del próximo verano e introducir importantes novedades en el sector, especialmente en lo relativo a las apuestas deportivas a través de Internet.
Uno de los aspectos más destacados de la citada Ley será su efecto fiscal, ya que obligará a las empresas del sector a tributar en España, lo cual supondrá que tengan que establecer en el estado su domicilio fiscal, mayoritariamente situado ahora –sobre todo por lo que respecta a las grandes firmas extranjeras– en paraísos fiscales. Los ingresos que se obtengan por esta vía se cederán a las Comunidades Autónomas.
Por otro lado, se exigirá también a las empresas del sector que destinen una parte de sus beneficios a patrocinar al deporte profesional, así como que sus páginas web utilicen el dominio “.es”.
Otra importante novedad que introducirá la Ley del Juego es la ampliación de las empresas que podrán dedicarse a este sector. En particular, se abrirán las puertas a que los medios de comunicación y las compañías de telecomunicaciones puedan participar en este mercado, tal y como ocurre ya en otros países de nuestro entorno. Así, los periódicos, por ejemplo, podrán incluir en sus páginas web una sección de apuestas.
Para poder llevar a cabo esta actividad, sin embargo, será preciso constituir una nueva sociedad (que necesariamente deberá revestir forma de sociedad anónima) que tenga como objeto social exclusivo las apuestas on line. Por lo tanto, esta rama del negocio deberá quedar societariamente desvinculada del resto de actividades que lleven a cabo las empresas titulares de medios de comunicación.

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Cesión de correos de trabajadores a los delegados sindicales

La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) recomienda el uso de listas de distribución para facilitar el ejercicio de los derechos sindicales de los trabajadores, ante el conflicto de normas entre la protección de datos de carácter personal (que obliga a proteger datos como los correos electrónicos de los trabajadores) y la libertad sindical (que habilita a los sindicatos a comunicarse con esos mismos trabajadores).
La AEPD empieza señalando que el correo electrónico constituye siempre un dato de carácter personal, resolviendo de este modo una cuestión previa: no sólo se trata de un dato personal cuando contenga el nombre y apellidos de su titular, sino también cuando se trate de un correo formado por palabras que nada tengan que ver con su titular. El motivo para ello es que ese correo siempre acaba vinculado a una persona concreta en los ficheros de la empresa para la que trabaja, por lo que existe en todos los casos la obligación de protegerlo.
Puesto que la empresa está obligada a facilitar a los delegados sindicales mecanismos para que puedan dirigirse a los trabajadores, debería en un principio atender favorablemente la petición de dichos delegados de obtener esos correos electrónicos, pero eso vulneraría la protección de los datos personales.
La solución para ello son las llamadas listas de distribución, mediante el envío del correo a una dirección genérica o institucional, como por ejemplo (informacion.sindicato@organizacion.es), que permitiría la comunicación sin que el remitente accediera a ningún dato personal. Estas listas, además, cumplirían con las obligaciones básicas que exige la Ley de Protección de Datos: información en la recogida, consentimiento, oposición al tratamiento y ejercicio de los derechos de acceso, rectificación y cancelación.

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Un examen estatal determinará el acceso a la profesión de abogado

Aunque siguen abiertos muchos frentes de debate respecto al Reglamento que deberá desarrollar la Ley de Acceso a la Abogacía, ha trascendido ya que el examen que deberán superar los licenciados en Derecho para poder ejercer como abogados tendrá carácter estatal, siendo una única prueba en la que no se incluirán, por tanto, cuestiones relacionadas con el derecho autonómico.
Las universidades estudian solicitar una moratoria en la entrada en vigor de la Ley, debido a que no se han podido consensuar todavía los contenidos que tendrán el master que se deberá cursar tras el grado ni, tampoco, los que deberá tener el examen para el acceso a la profesión.

Las infracciones de las subcontratas afectarán a la empresa principal

Con el objetivo primordial de combatir la economía sumergida, está tramitándose el borrador de un Real Decreto que introducirá importantes novedades en la regulación de esta materia, especialmente porque prevé extender a las consideradas como empresas principales (promotoras o contratistas) los efectos del incumplimiento normativo de las subcontratas a las que encarguen algún tipo de actividad.
Esta responsabilidad, que tendrá carácter solidario, se recoge en el borrador en los términos siguientes: “los empresarios que contraten o subcontraten la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad o que se presten de forma continuada en sus centros de trabajo, responderán solidariamente de las infracciones”.
Con esta medida, el Ministerio de Trabajo busca tanto una mayor garantía de cobro de las sanciones que se impongan como, sobre todo, la complicidad de los empresarios principales, que deberán velar porque las subcontratas cumplan con toda la normativa laboral correspondiente, como único medio para salvar su propia responsabilidad.
En el borrador se contempla un periodo de gracia durante el que se pueda regular la situación de aquellas empresas que hayan infringido normas laborales. Una vez transcurrido ese periodo, se procederá a imponer las sanciones correspondientes.
Precisamente, el ámbito sancionador es otro de los que se verá afectado por el nuevo Real Decreto. Al margen de la prohibición de contratar con el sector público, las empresas que no tengan debidamente regularizados a sus trabajadores se enfrentan a sanciones adicionales tales como la pérdida de ayudas de fomento al empleo. El plazo de exclusión a este tipo de ayudas se aumentará hasta alcanzar los dos años.
El Ministerio de Trabajo considera que la economía sumergida representa entre el 15 y el 25% del PIB.

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Reducido el plazo para reclamar deudas de la Administración

La nueva redacción del artículo 200 de la Ley de Contratos del Sector Público ha reducido considerablemente, de tres meses a sólo uno, el plazo que debe transcurrir entre la reclamación previa y la interposición de un recurso contencioso-administrativo por el impago de deudas de la Administración.
Además, junto a esta agilización de los trámites, se prevé también que el Juez adopte medidas cautelares de pago y que imponga a la Administración, cuando se estime íntegramente la acción interpuesta, las costas procesales. De este modo, se abandona el criterio anterior (basado en la mala fe o la temeridad) y se tiende al criterio objetivo del vencimiento.

Dimisión de administradores y acefalia de la sociedad mercantil

Antonio Valmaña, Abogado

La renuncia o dimisión de los administradores a su cargo es totalmente libre. Al menos, no encontramos en nuestra legislación societaria ninguna norma que coarte esa libertad de forma directa. A diferencia de lo que ocurre con el nombramiento y del cese involuntario, que se hallan expresamente regulados en la Ley de Sociedades de Capital (LSC), guarda ésta absoluto silencio sobre la posibilidad de dimisión, más allá de someras referencias a la capacidad del Consejo de Administración para aceptar dimisiones de consejeros (art. 245) y a la falta de efectos del cierre registral, derivado de la falta de depósito de cuentas anuales, a la hora de inscribir esa dimisión (art. 282.2).
Precisamente es la inscripción de la dimisión, regulada en el artículo 147 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM), la regulación que ha venido sirviendo de base, tradicionalmente, para entender que no cabe limitar de ningún modo la libertad de los administradores de renunciar a su cargo. Y es que el citado precepto sólo exige, eso sí, que haya habido una comunicación fehaciente a la sociedad, por parte del administrador, de su dimisión del cargo. Por lo demás, como indica la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), el citado precepto “permite la dimisión sin cortapisa alguna”. No cabe posibilidad, por tanto, de que la sociedad se oponga. No obstante, es preciso matizar esa libertad –a priori absoluta– que asiste al administrador que quiera renunciar al cargo que ocupa. Y es que dicha renuncia no es tan libre cuando, de producirse, deja a la sociedad sin órgano de administración efectivo, es decir, cuando la deja en situación de acefalia.
Es lo que ocurriría en aquellos supuestos en que cesaran a la vez todos los miembros de un Consejo de Administración, todos los administradores (con independencia del tipo de órgano que conformaran) o, en el supuesto más habitual en la práctica, cuando dimitiera el administrador único.
Ninguno de estos supuestos permite que el administrador dimisionario se acoja a la libertad de renuncia, porque esa libertad entra en conflicto con una norma que le resulta del todo imperativa: el deber de diligente administración que le impone el artículo 225 de la LSC.
Evidentemente, renunciar al cargo y dejar a la sociedad sin representante legal, abandonada a su suerte y en una situación de acefalia no parece que sea la conducta más propia de un administrador diligente. Por este motivo, el conflicto entre derecho y obligación, entre libertad para dimitir y diligente administración, debe resolverse a favor de la segunda de las opciones, siendo imposible en estos casos que la mera notificación a la sociedad de la renuncia del administrador pueda bastarle a éste para dejar el cargo.

Convocatoria de junta

Para resolver este tipo de situaciones, la doctrina ha entendido que el administrador debe llevar a cabo un último acto de diligente administración y, posteriormente, no será posible obligarle ya a permanecer en el cargo. Esto acaba siendo, como veremos a continuación, una solución ciertamente salomónica.
La DGRN ha exigido reiteradamente que el administrador único o el Consejo –cuando cese en su totalidad– convoquen a la junta general para que ésta pueda elegir al nuevo administrador o a los nuevos consejeros (Resoluciones de 26 de mayo de 1992 o de 9 de junio de 1993). De este modo, permitirán que la junta tome las medidas oportunas para evitar la situación de acefalia que la dimisión de los administradores comportaría.
Pero obviamente, resulta imposible asegurar que esa junta será capaz de conseguir ese objetivo, habida cuenta de los múltiples avatares a los que puede verse sometida: por ejemplo, que no llegue a celebrarse, que no disponga del quórum suficiente o que, sencillamente, resulte imposible adoptar el acuerdo de nombramiento de nuevos administradores. Por ello, es importante señalar que el administrador dimisionario cumple adecuada y suficientemente con su deber de diligencia con la mera convocatoria de la junta, aun cuando ésta, por cualquiera de las razones antes expuestas, resulte infructuosa. Así lo entiende la DGRN, que señala en su Resolución de 18 de julio de 2005 que la diligencia queda cumplida con la mera convocatoria de junta, “con independencia del resultado de tal convocatoria en tanto que la efectiva celebración de la junta o las decisiones que en ella se adoptaran ya no dependían del buen hacer del autor de aquélla”.
Por lo tanto, podemos señalar que el administrador único (por citar el supuesto más frecuente) habrá cumplido con la diligencia exigible con la mera convocatoria de junta, en cuyo Orden del Día será imprescindible, eso sí, que haga constar el nombramiento de un nuevo administrador. Hecha esa convocatoria, la renuncia sí será totalmente libre, no pudiendo la sociedad exigirle de ningún modo que permanezca en el cargo.
Lo cierto es que la situación de acefalia se acabará produciendo igualmente si, por cualquier motivo, la junta no consigue nombrar a un nuevo administrador. Eso significa que el mecanismo al que nos acabamos de referir tiene como único beneficiario al administrador, que saca provecho en dos ámbitos: por un lado, porque puede inscribir su renuncia al cargo, cosa que no podría haber hecho de no haber convocado la junta; por el otro, porque consigue hacer efectivo su cese y eludir responsabilidades, ya que empieza a contar desde ese momento el plazo prescriptivo de cuatro años para la interposición de acciones en su contra.
La sociedad, sin embargo, acaba viéndose igualmente abocada a la acefalia que la convocatoria de junta había tratado –al menos formalmente– de evitar. Por ello, lo más procedente en estos casos será instar su disolución judicial, por entender que nos hallamos ante un supuesto de paralización de los órganos sociales (tal y como prevé el artículo 363.1.c de la LSC). Paralización que no deriva de la acefalia en sí misma, sino de la imposibilidad absoluta de la junta de adoptar acuerdos, tal y como se pone de manifiesto al no nombrar a un nuevo administrador.

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Un 20% de municipios no presenta sus cuentas a la Sindicatura

La Sindicatura de Comptes es el organismo encargado de revisar las cuentas de los Ayuntamientos catalanes y, en consecuencia, informar favorablemente de cara a la concesión de las subvenciones que correspondan a los municipios en función, precisamente, de esas cuentas.
No obstante, el 20% de los consistorios no ha remitido todavía a la Sindicatura las cuentas correspondientes al ejercicio 2009, a pesar de que el plazo para hacerlo acababa el pasado mes de octubre de 2010. Además, sólo un 26% de los municipios lo hicieron dentro de ese plazo. La congelación de las subvenciones es la principal sanción por el incumplimiento de la obligación de entrega de cuentas.

La UE extiende el buen gobierno corporativo a todas las sociedades

La Comisión Europea publicó el pasado 5 de abril el Libro Verde de normativa de buen gobierno corporativo, destinado a garantizar una buena gestión al frente de las empresas. De hecho, esta iniciativa sigue la línea marcada por el anterior Libro Verde específico del sector financiero, con la idea de fomentar una cultura empresarial responsable que evite nuevas situaciones de crisis financiera y económica como la que actualmente nos afecta.
Para ello, la Comisión entiende que los estados miembros de la Unión Europea deben adaptar sus legislaciones nacionales y promulgar leyes que incorporen los principios reguladores de este Libro Verde de forma vinculante, ya que la mayoría de documentos anteriores (el Informe Winter o, en el caso de España, el Código Olivencia) no tienen fuerza ejecutiva.
Entre las principales medidas que contempla el Libro Verde, se propone la extensión de las normas de gobierno corporativo, tradicionalmente reservadas para las grandes sociedades cotizadas, a cualquier tipo de empresa, con independencia de su tamaño.
Asimismo, se hace especial hincapié en la necesidad de que los Consejos de Administración estén profesionalizados, garantizando la dedicación suficiente por parte de sus miembro, y que cuenten siempre con la presencia de consejeros independientes.
Por otro lado, también entiende la Comisión que los accionistas deben abandonar su habitual papel pasivo y pasar a tener una actitud más proactiva, exigiendo al Consejo que rinda cuentas y pueda participar en el control de las políticas de la empresa.

El texto íntegro del Libro Verde está disponible en la web: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0164:FIN:ES:PDF.

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Más de 5 millones de cuentas embargadas por deudas administrativas

La Agencia Tributaria y la Seguridad Social embargaron, durante el año 2010, más de cinco millones de cuentas bancarias, con el objetivo de garantizar el cobro de deudas administrativas.
Debe destacarse que del total de embargos efectuados por la Agencia Tributaria, más de tres millones, no todos se debían a deudas relacionadas con obligaciones tributarias, sino también con multas de tráfico y demás sanciones administrativas de cuya gestión se encarga dicha Agencia.
Por lo que se refiere a otros embargos, durante 2010 se embargaron un total de 378.000 salarios (un tercio más que en 2009) y un total de 101.500 inmuebles, debido a la imposibilidad de muchos ciudadanos de hacer frente a esas deudas contraídas.

Naturaleza jurídica del Swap: permuta o préstamo

Raúl Rodríguez, Abogado

La Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona ha dado da una vuelta de tuerca más a las polémicas suscitadas últimamente en torno a los controvertidos productos conocidos como contratos Swaps o de “permuta financiera”. El interés de esta sentencia no radica en juzgar la validez de la constitución del contrato, sino en determinar qué clase de crédito es en el caso que el deudor sea una sociedad que haya instado el procedimiento de concurso.
En este caso, el Tribunal ha desestimado un recurso de apelación de una entidad bancaria contra la sentencia emitida por un Juzgado Mercantil sobre un incidente concursal de impugnación de lista de acreedores, ratificando la sentencia del órgano a quo y, en consecuencia, negando la consideración de crédito contra la masa a los importes derivados de las liquidaciones periódicas de un Swap, como pretendía la parte apelante.
Un contrato Swap o de permuta financiera es aquél por el que las partes pactan el intercambio de unas cantidades de dinero en fechas futuras en referencia a un valor variable, ya sean tipo de interés, precios de mercaderías, cotizaciones de acciones, etc. Ese valor variable será un tipo de interés, en el caso del Swap de intereses, o la tasa de inflación en el caso del Swap ligado a la inflación, combinándose un tipo fijo con un tipo variable. En síntesis, si se pacta un EURIBOR frente a un tipo fijo (el banco paga el EURIBOR y el cliente paga el fijo de, por ejemplo, 5%) sobre un determinado capital, la situación será la siguiente: si el EURIBOR sube, el cliente pagará un interés menor, mientras que si sube, lo pagará mayor.

Calificación del crédito

En el litigio que da lugar a la sentencia mencionada, la entidad bancaria pretendía que el derecho de crédito nacido a consecuencia del impago de un Swap fuese considerado como crédito contra la masa y, por tanto, con preferencia en el cobro frente a los créditos concursales ordinarios. Para ello, argumentaba que era de aplicación lo contenido en el art. 16 del Real Decreto (RD) de Reformas urgentes para el impulso de la productividad, al entender que el swap es un acuerdo de compensación contractual. El mencionado artículo dispone que los contratos con obligaciones recíprocas permanecerán vigentes y las prestaciones derivadas se satisfarán con cargo a la masa. En tanto que el acuerdo de compensación se mantenía vigente al tiempo de la declaración de concurso, le sería de aplicación lo contenido en el artículo 61.2 Ley Concursal (LC), por remisión del art. 16.2 del citado RD. En definitiva, la entidad bancaria consideraba el Swap como un acuerdo de compensación contractual, al que han de serle aplicadas las ventajas que contempla la LC para los contratos con obligaciones recíprocas.
Ahora bien, y he aquí lo interesante de la sentencia, el Tribunal hace diferentes consideraciones sobre la naturaleza jurídica del Swap que le llevan a desestimar, no sin ciertas dudas, la pretensión de la entidad bancaria. En primer lugar, rechaza de plano que un Swap pueda ser considerado como un acuerdo de obligaciones compensables o de compensación contractual.
Entiende que el intercambio de flujos que se producen en el Swap responde a un mecanismo de liquidación derivado de una única obligación que deberá ser satisfecha a cargo de una u otra parte y no, tal y como interpreta la Sala que exige el artículo 5 del RD, a un conjunto de operaciones financieras que mediante otro acuerdo se haya previsto la creación de una única obligación, que abarque todo el conjunto y por la que se compensarían los saldos resultantes del mismo. Según la consideración del Tribunal, la determinación del interés previo para cada una de las partes, que da origen a la posterior compensación que se produce en cada liquidación del Swap, no tendría la entidad suficiente para considerarse como operaciones financieras que generan obligaciones independientes, por un lado, y, por otro, tampoco mediaría un pacto decompensación posterior, tal y como la norma exige, siendo sólo un mero mecanismo de cálculo inserto en el contrato.
En segundo lugar, la sentencia reitera la imposibilidad de considerar la deuda derivada del impago del Swap como crédito contra la masa por aplicación del articulo 61 LC, alegando que el mismo es de exclusiva aplicación a aquellas obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento. Entiende la Sala, contrariamente a parte de la doctrina, que en el contrato de Swap no se produce la interdependencia funcional o una “recíproca condicionalidad” característica de los contratos sinalagmáticos. Si bien reconoce que hay una sucesión de prestaciones entre ambas partes, éstas no están vinculadas causalmente. La realización de una prestación por una de las partes, el pago de un interés en un determinado momento por el cliente por ejemplo, no condiciona la exigibilidad de la consecuente prestación a la otra, el pago de otro interés por el banco. A pesar de que esta situación se produzca en algunos momentos en la vida del contrato, las características del Swap, que necesariamente está sometido a la variabilidad de una circunstancia, Tasa de Inflación o Euribor, impiden que esta reciprocidad suceda en todos los casos, rompiéndose, por tanto, la cadena de causalidad entre prestaciones.




Posturas enfrentadas

El Tribunal las considera como prestaciones autónomas, que tomadas en conjunto unas no traen causa de otras, cuya única función será la de determinar la obligación final de pago para una u otra parte. Finalmente, siempre será la misma parte la que ejecutará la prestación después de haberse producido el resultado del cálculo y la compensación pertinente. Este planteamiento responde a un análisis que pondríamos llamar, material o de resultado en tanto que atiende exclusivamente al producto final, esto es, a la obligación de pago duradera y necesaria que se produce exclusivamente para el cliente. En definitiva, lo que hace la sentencia es asimilar el Swap a un contrato de préstamo con unas especiales características en el cálculo de los intereses.
En cambio, el análisis del banco es excesivamente formalista. Considera que en cada operación de liquidación periódica lo que se produce es un intercambio de valores entre cliente y entidad, derivada, cada una de ellas, de una obligación determinable en cada uno de los momentos pero con solución de continuidad, es decir, entiende que es una sucesión de permutas de valores que son compensadas en virtud del pacto suscrito inicialmente. La circunstancia de que, formalmente, siempre ha de existir la obligación de compromiso del banco de efectuar su contraprestación acaecidos determinados eventos, lleva a considerar a la entidad bancaria que en cada liquidación, en lugar de producirse un cumplimiento aplazado como deja entrever la sentencia, lo que sucede es una novación de las obligaciones, solo que en algunos casos la obligación del banco tiene un contenido cero o no tiene contenido, y en otros sí que lo adquiere. Esta argumentación presenta algunas fisuras. Si se considera como un contrato de obligaciones recíprocas, por qué esa reciprocidad no se materializa en un intercambio efectivo de obligaciones en todos los momentos del contrato, o, por qué es el cliente el que ejecuta siempre y necesariamente el pago final. Situaciones que nunca se darían en un contrato de permuta en las que la reciprocidad está siempre presente.
Resulta evidente que, como postura teórica, puede ser tan defendible como la contraria, puesto que ambas presentas grietas. Ahora bien, desde una tercera perspectiva, el análisis de ese mecanismo está compuesto de obligaciones que, si bien no están relacionadas causalmente de manera material, sí que lo están de manera formal. En el desarrollo funcional del contrato tenemos dos momentos: la obligación contingente de pago del banco, activable o no por determinadas circunstancias, y la obligación de pago del cliente necesaria. Ambas se relacionan entre ellas por el mecanismo matemático de la compensación, dando como resultado el pago del tipo final. De manera que no se podría reducir esa obligación de pago del banco a un mero mecanismo de cálculo, como afirma la sentencia, puesto que tiene contenido prestacional en correlación con la obligación de pago del cliente. A diferencia de lo que ocurre en un contrato de préstamo, en el que la obligación del prestador finaliza en el momento de entrega de la cosa, y sin que mediante aplicación del método de cálculo de los intereses surja ninguna obligación más, se mantiene invariable la obligación originaria de pago del prestatario a lo largo de las sucesivas liquidaciones periódicas. Desde nuestro punto de vista tampoco podemos considerar, como entiende el banco, que esa obligación de pago pueda ser extendida en todas y cada una de las liquidaciones periódicas.
El Swap, jurídicamente, no es solamente un contrato de préstamo, como entiende la Sala, ni una permuta plena como pretende el banco. La dificultad radica en atribuir la dimensión adecuada a la obligación de pago de la entidad bancaria, puesto que ésta, en un caso se elude, convirtiéndose en un mero mecanismo de calculo, y en otro se expande, haciéndola estar presente artificiosamente en cada una de las liquidaciones.
Desde la tercera vía, consideramos que el Swap tiene una dimensión específica respecto a las dos posturas anteriores. Dado que podríamos entender que hay un vínculo o sinalagma, que se sitúa en el origen del contrato pero que en su desarrollo funcional sólo se materializa de forma aleatoria, podríamos calificarlo como un contrato cuasi sinalagmático, pero debido a que es atípico en nuestra legislación quedará al arbitrio de los tribunales, junto con la doctrina, ir determinando progresivamente su naturaleza jurídica.

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El Impuesto de Sucesiones queda suprimido de forma casi total en Catalunya

La Generalitat de Catalunya aprobó el pasado mes de abril una nueva reforma del Impuesto de Sucesiones y Donaciones (ISD) que, a efectos prácticos, lo suprime en las sucesiones dentro del núcleo familiar.
La medida más destacada de la reforma es la bonificación del 99% de la cuota tributaria para los sujetos pasivos de los grupos de parentesco I y II, es decir: las sucesiones entre cónyuges, ascendientes y descendientes se verán beneficiadas por esta bonificación. Esta bonificación, unida a las exenciones establecidas por la anterior reforma del Impuesto en Catalunya suponen que, a la práctica, las sucesiones queden libres de carga impositiva cuando se realicen en el núcleo familiar más directo.
Por lo que respecta al grupo III (hermanos, tíos, sobrinos, suegros, nueras y yernos) se establece una reducción sobre la base imponible de 50.000 €, que asciende a 325.000 € cuando los sucesores tengan 75 años o más. En el grupo IV (primos, grados más lejanos y personas sin parentesco) no se establece ninguna reducción con carácter general, aunque sí para las personas de 75 o más años, que tendrán derecho a una reducción de 275.000 €.
Debe destacarse que el impuesto únicamente se altera en lo relativo a las sucesiones y se mantiene como estaba en relación a las donaciones.
Todas estas medidas tendrán además carácter retroactivo, por lo que se aplicarán a todas aquellas sucesiones que se hayan abierto desde el 1 de enero de 2011, es decir, aquéllas en que la muerte del causante se haya producido a partir de esa fecha.
Según los cálculos hechos públicos por el ejecutivo catalán, esta medida supondrá dejar de ingresar 102 millones de euros a partir del año 2012. Los ingresos por el impuesto habían bajado ya de forma considerable con la anterior reforma, si bien en ambos casos se ha atendido a la demanda social en contra de este tributo, especialmente por las diferencias existentes respecto a otras comunidades, como la madrileña o la valenciana, respecto a las que lo ciudadanos catalanes tendrán ahora un mejor trato en lo relativo a este impuesto.
Después de su aprobación por parte del Consell Executiu, la reforma deberá tramitarse ahora en el Parlament, que tendrá que ratificarla.

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La doctrina del daño desproporcionado y la responsabilidad médica

El Tribunal Supremo ha abordado, en su Sentencia 1/2011, de 20 de enero, la controvertida doctrina del daño desproporcionado y la incidencia que su aplicación debe tener a la hora de determinar la responsabilidad médica.
Se trata de una doctrina que parte de una premisa sencilla: cuando en una intervención médica (que se vincula generalmente a intervenciones quirúrgicas) se producen en el paciente unos daños desproporcionados, es decir, superiores a los que sería razonable esperar, se da por indiciariamente supuesto que ha habido negligencia por parte del profesional. Es lo que el propio Tribunal Supremo, en una Sentencia de 29 de junio de 1999, vinculaba a la regla res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma).
Debido a los importantes efectos que la aplicación de esta regla tiene sobre el enjuiciamiento de supuestos de responsabilidad médica, el propio Supremo ha ido matizándola y es precisamente ésa la línea que sigue la referida Sentencia 1/2011, en que se estudiaba el caso de una paciente que había sufrido daños desproporcionados en el marco de una cirugía de aumento de pecho.
A la hora de aplicar la doctrina de los daños desproporcionados, señala el Supremo en este caso que la existencia de dichos daños no puede ser tomada como un criterio automático para la declaración de la responsabilidad: “La doctrina llamada del daño desproporcionado no comporta, al menos en sentido propio, la de un criterio de imputación de responsabilidad objetiva por una mala praxis médica”. Según entiende el Alto Tribunal, sólo puede evidenciar –más que en otros casos– la existencia de algún tipo de negligencia que, en todo caso, deberá ser probada: “es susceptible de evidenciar en principio, con sujeción a las reglas de la experiencia, la concurrencia de la falta de medidas de diligencia, prevención y precaución exigible según las circunstancias”.
En el caso que se enjuiciaba, entendió el Supremo que las pruebas practicadas permitieron determinar, finalmente, que no existía falta de información a la paciente, tal y como ésta había sostenido. En contra de tal acusación, entendió el Supremo que “la información se proporcionó a la paciente de una forma escrita y suficientemente expresiva de la intervención que se iba a llevar a cabo”, señalando además que la misma paciente se había sometido ya a otras intervenciones de cirugía estética en la misma clínica.
Por lo tanto, la existencia de daños desproporcionados sirvió al Tribunal como primer indicio de que el cirujano podía haber incurrido en algún tipo de negligencia profesional pero, posteriormente, mediante las pruebas practicadas, pudo apreciarse que no existía tal negligencia, quedó sin efecto ese indicio.

La cirugía estética

En cualquier caso, debe remarcarse también que el Supremo aprovechó esta Sentencia para hacer notar la especial importancia que tiene el consentimiento del paciente en las intervenciones de cirugía estética. Entiende en este sentido que dicho consentimiento “es un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica, y se hace especialmente exigente en intervenciones médicas no necesarias, en las que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta de la innecesidad o falta de premura de la misma”.
Por lo tanto, siguiendo este criterio del Supremo, parece que la necesidad de informar al paciente –requisito esencial ante cualquier intervención– y de obtener su consentimiento –elemento fundamental para defenderse adecuadamente de acciones de responsabilidad– tiene un carácter reforzado cuando dichas intervenciones no tengan carácter necesario, tal y como sucede fundamentalmente en el terreno de la cirugía estética.

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Se retrasa la puesta en marcha de la Ley de Veguerías

Barcelona, Tarragona, Lleida y Girona seguirán teniendo diputaciones provinciales tras el 22 de mayo, fecha en que inicialmente dichos órganos debían convertirse en Consells de Veguería, de conformidad con la Ley de Veguerías que se aprobó en 2010.

La imposibilidad legal de desplegar la Ley en su conjunto, debido a que no se han producido los cambios legislativos que debían permitir la puesta en marcha de las siete veguerías previstas, ha hecho que la Generalitat se replantee la aplicación parcial de la norma, entendiendo que es preferible esperar a que se produzcan antes los referidos cambios. Y es que, si no lo permite una norma estatal, no pueden alterarse los límites de las cuatro provincias para convertirlos en las siete veguerías.

La AED dibuja el mapa de riesgos de directivos y administradores

Los directivos y, especialmente, los administradores de las sociedades mercantiles están sometidos en el ejercicio de sus cargos a una importante responsabilidad que se extiende a prácticamente todos los ámbitos de su actuación. Por este motivo, la Asociación Española de Directivos (AED) convocó recientemente en una misma mesa, en una sesión celebrada en el Círculo Ecuestre de Barcelona, a expertos de cada uno de esos terrenos para que expusieran al numeroso público asistente, formado por profesionales y empresarios, las líneas principales de esos ámbitos.
El socio director de Foro Legal, J. Nicolás de Salas, se ocupó de los riesgos existentes en el ámbito societario y concursal, remarcando que “la responsabilidad supone un riesgo pero, si se hacen las cosas bien, ese riesgo no tiene por qué materializarse”.
En otra de las ponencias, Miguel Gudin, director del departamento laboral de KPMG, se refirió a los riesgos en el ámbito laboral, haciendo especial hincapié en cuestiones que últimamente están generando mucha controversia, como por ejemplo el mobbing o acoso laboral.
También se refirió a una cuestión muy de actualidad el abogado de Garrigues Enric Carulla, al abordar los riesgos derivados de la responsabilidad penal de la persona jurídica, introducida por la reciente reforma del Código Penal vigente desde el pasado 23 de diciembre de 2010. Por su parte, la economista Consuelo Delgado y el abogado Jordi Goñi se refirieron a los riesgos en el ámbito administrativo, centrándose en la vertiente tributaria la primera y en la medioambiental el segundo.
El director técnico de AON RS Corporate, Erlantz Urbieta, explicó cómo los seguros de responsabilidad civil de administradores y directivos pueden hacer frente a las eventuales reclamaciones contra éstos por sus actuaciones al frente de la empresa.
Al finalizar la sesión, la AED entregó a todos los asistentes el mapa de riesgos que habían elaborado los ponentes de la jornada, a fin de recoger de una forma gráfica y sencilla el grado de riesgo que se asume en cada ámbito.

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El Constitucional anula una norma que ya había sido derogada

El Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional el artículo 43 del Real Decreto Ley 6/2000, que aumentaba los festivos en que podían abrir los comercios. Se estima de este modo el recurso que planteó contra ese artículo la Generalitat de Catalunya. El Constitucional anula el precepto por entender que no existió la urgencia que debe motivar la aprobación de una norma mediate Real Decreto (que corresponde al Gobierno) en lugar de hacerlo mediante la Ley correspondiente, competencia de las Cortes.
Lo más curioso del caso es que la decisión del Constitucional, publicada el pasado 11 de abril, llega cuando la norma en cuestión había sido ya derogada, cuando se promulgó la Ley de Horarios Comerciales del año 2004.